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法治必然承诺特定价值吗02（第1页）

法治必然承诺特定价值吗02

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主张1：由于法治是一种理想，所以法治是好（重要）的；

主张2：实质法治主张法治即善法之治；

主张3：依据主张1和2，得出“善法之治是好的”

；

结论：一旦去掉主张3中的同类项，法治并不必然是好的。

[38]

显然，这个结论与主张1矛盾，而主张1又是所有法治讨论的前提，因此要想维持主张1的有效性，唯一的选择就是放弃主张2，即放弃实质法治的观念。

其二，从功能上看，一旦将民主、平等、人权等实质价值加入法治的概念中，那么就在法治与这些价值之间建立起必然的联系，法治由此就被视为服务于这些价值的工具；反过来讲，如果法治无法实现这些价值，那么也就不存在真正的法治了。

表面上看起来这样的做法可以有效捍卫法治的重要性：如果它所服务的价值越重要，那么法治也就变得越重要；同理，如果法治被用以服务于错误的价值，那么法治也就丧失了所有的优点，这正是形式法治理论不负责任的地方。

然而，问题也在于此，如果法治就是这样一种服务于特定价值的工具，如果有更好的方式实现这些价值，那么法治的重要性就会大为降低，甚至消失不见。

[39]或者说，如果法治用以服务于那些特定的实质目标，那么为什么还需要法治？为什么不能直面那些实质目标？就像自行车曾经是服务于“交通”

的工具，但是在今天汽车显然是更好的选择，所以骑自行车基本上应转化为某种运动方式，它的重点已经不再是“交通”

。

实质法治论者当然可以进一步补强说：法治不仅仅是实现这些价值的工具之一，它是唯一的工具，于是法治的重要性重新得到证明。

但这样的说法显然过于任意，毕竟通过法治来实现这些目标只是一种间接性的做法，它起码在效率上是低于直接追求这些目标的直接做法的。

因此，实质法治论者无法避免这种可能性的存在：在某种情形之下（例如严重的人权危机），为了更加直接地实现这些目标（保护人权），以至于放弃法治或许成为最佳的选择。

或者另外一个例子：为了实现打击犯罪的需要，官方可能采取不合法的数据或者DNA收集方式是更加有效的手段，但是它的确违反法治。

[40]当然，形式法治并不否认法治可能是服务于这些价值的工具，只是这种服务关系是偶然的而不是必然的：有它更好，没它法治本身也依然重要。

（二）法治与秩序良好的社群[41]

必须注意，刚才的反驳所针对的只是“法治被用于服务错误的目标”

这个批评，并没有涉及“法治被滥用”

的部分。

如果这个部分没有被成功驳回，形式法治观念依然岌岌可危。

近来，Postema就从限制法治滥用的角度，发展出一套关于他自己认为有别于形式法治和实质法治的理论，由于这个理论也是对形式法治观念的反对，所以值得认真对待。

这套理论的起点是关注法治实现条件，[42]其重要之处在于：即使法治在概念上是成立的，但如果缺乏实现的可能性，那么法治依然不过是镜花水月而已。

在他看来，法治观念植根于这样的想法，即以法律这种独特的工具来保护社群的成员免受（政府）权力的专断运用。

[43]从这个核心目标出发，由于专断的权力意味着权力的自由决定与自由选择，所以它是不能被课责的；因此，如果法治就是限制专断的权力，那么“可课责性”

就必然在法治观念中扮演着核心角色。

[44]然而，无论是形式法治观念所提出的那些形式条件，还是实质法治观念主张对法律的内容做实质的限制，由于都蕴含着专断权力的空间，所以它们都无法满足可课责性的要求，只有附加“忠诚”

这个条件，才能真正实现对专断权力的限制，所以法治的核心就在于“忠诚”

。

而忠诚必然蕴含着一个存在相互课责关系的社群，即社群中的人民与官员相互之间承担责任，而不是人民对于官员的单方承诺，否则，限制专断权力的目标将无法实现。

[45]所以，法治的第一要务，并不是运用法律来指导权力如何运用，而是去构造一种社会秩序的方式或者去塑造一种联合的方式。

[46]只有在这个基础之上，那些形式条件以及对法律内容的某种实质要求，才能发挥限制专断权力的功能，法治才有被实现的可能。